复审与复查并行的双轨制 作者：未知     时间：2019-11-26    来源：互联网

鉴于全面审理模式不仅违反诉讼原理，还妨碍了刑事二审程序功能的发挥，笔者主张在未来刑事诉讼法修改过程中，确立复审与复查并行的双轨制，重构刑事二审程序的审判范围，以确保刑事二审程序功能的实现。

复审与复查并行的双轨制

尽管我国目前刑事二审奉行全面审理模式，然而，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第186条所采用的表述却是“全面审查”，而非“全面审理”。并且，与该条的“审查”提法不同的是，该法第187、188、189条采用了“审理”的提法。可见，立法者并未将“审理”与“审查”混为一谈。

从域外立法来看，“审理”与“审查”是两个不同的法律概念。在大陆法系国家，二审法院通常在对案件重新进行证据调查、事实认定和法律适用的基础上作出新的裁判，不受一审判决的拘束。在此情况下，刑事二审是对案件重新进行的审理(trial)，而非对一审判决加以审查(review)，故而有人称之为“第二个第一审”(eine zweite Erstinstanz)。

在英美法系国家，二审法院通常只根据初审记录(record)、书证(documents)和法庭记录( transcript)来审查一审裁判有无错误，不再调查新的事实和证据，当事人和证人等可以不到庭参加诉讼。在此情况下，刑事二审并不是对案件重新进行的审理(trial)，而是一种审查(review)。

可见，刑事二审中的“审理”与“审查”至少存在两个方面的区别：审理的对象是案件本身，而审查的对象则是一审裁判;审理的依据是经过重新调查的事实和证据，而审查的依据则是一审法院移送的案卷材料。正是由于我国学者长期以来混淆了这两个概念，才导致了二审程序审理对象究竟是“案件”还是“一审判决”的争论。

根据两大法系刑事二审程序对“审理”和“审查”的不同侧重，我们可将二者分别归纳为“复审模式”和“复查模式”。前者偏重于权利救济，后者偏重于裁判过滤。由于我国刑事二审兼具权利救济和裁判过滤的双重功能，所以，我国应当确立“复审”与“复查”并行的双轨制，即二审法院对于上诉或抗诉范围内的事项采取“审理”的方式予以处理，而对于上诉或抗诉范围以外的事项则采取“审查”的方式予以处理。由此，刑事二审的审判范围问题也就分解为“审理范围”与“审查范围”两个层面的问题了。

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